DECISÃO

Fonte de receita bilionária do Sebrae é constitucional? STF decide na quarta (23/9)

Corte definirá se folha salarial, usada no cálculo da contribuição e sem referência na Constituição, pode ser usada como base. Precedente aponta que não.


Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - Sebrae

Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - Sebrae Foto: Divulgação

No momento em que o País debate o quanto o Estado deve invadir a esfera privada para, por meio de elevada carga tributária, sustentar estruturas ineficientes e loteadas politicamente, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidirá, na próxima quarta-feira (23/9), se é constitucional ou não o uso da folha salarial das empresas como base de cálculo para a cobrança da contribuição que sustenta o Sebrae.

A questão, levada à Suprema Corte por meio do Recurso Extraordinário 603.624, deve-se a uma alteração sofrida pela Constituição Federal em 2001, quando a Emenda Constitucional nº 33 alterou a redação de seu artigo 149, incluindo, em seu parágrafo segundo, as regras para o cálculo das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico (CIDE).

Com a aprovação da EC nº 33, a redação que passou a vigorar definiu que "as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico (...) poderão ter alíquotas ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro, ou específica, tendo por base a unidade de medida adotada".

De modo amplo, a discussão que se trava no STF é se o rol de bases de cálculo mencionadas na redação é exemplificativo, em razão do tempo verbal empregado "poderão", ou se é taxativo e apenas o que consta no texto poderá servir como base para o cálculo das contribuições.

Única magistrada a votar em sessão realizada no último dia 17, a redatora, ministra Rosa Weber, concluiu que a cobrança é inconstitucional e deve ser revogada. Após o voto da redatora, a sessão foi encerrada pelo presidente do STF, ministro Luiz Fux, e deve ser retomada na próxima quarta-feira (23/9).

Precedente vinculante

Não é a primeira vez que o STF se debruça sobre a redação do parágrafo segundo do artigo 149 da Constituição. Tanto que o polo que defende a inconstitucionalidade da cobrança conta com apoio da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF), do Grupo de Debates Tributários do Rio de Janeiro (GDT-RJ) e do Projeto Jurisprudência Tributária (PJT), que assinaram carta aberta em que lembram "o caráter taxativo ou exemplificativo do referido rol de bases de cálculo já foi enfrentado pelo STF, no âmbito da Recurso Extraordinário nº 559.937, resultando em precedente vinculante".

Na ocasião, a questão jurídica que precisou ser definida residiu em saber se as contribuições da PIS/COFINS para importação somente poderiam incidir sobre uma das bases previstas no artigo 149, caracterizando rol taxativo, ou se poderiam incidir sobre outros valores não listados no dispositivo, o que o tornaria exemplificativo.

Ao examinar a questão, a Suprema Corte, por unanimidade, asseverou o caráter taxativo do referido rol de bases de cálculo e, em razão dessa taxatividade, estabeleceu a impossibilidade de que quaisquer contribuições sociais e CIDEs incidam sobre bases de cálculo diferentes daquelas que passaram a constar do artigo 149.

A carta aberta lembra que, quando da decisão, o STF foi além de afirmar o caráter taxativo das bases de cálculos e refutou a suposta natureza exemplificativa daquele rol. Segundo o documento, o a análise do acórdão permite constatar "que há precedente vinculante do STF, formado por unanimidade e em sede de repercussão geral, pelo caráter taxativo do rol de bases de cálculo previsto no artigo 149, parágrafo 2º, [inciso] III, [alínea] "a", da CF/88 [Constituição Federal de 1988], razão pela qual não há espaço para que a legislação ordinária que rege as contribuições sociais gerais e as CIDEs adote outras bases não previstas nesse dispositivo."

Segurança jurídica

De acordo com o advogado Carlos Amorim, do Martinelli Advogados, banca responsável pelo leading case que questiona a constitucionalidade da cobrança, muito estará em jogo na próxima quarta-feira, no plenário do STF.

"A Suprema Corte também terá a oportunidade para decidir se o Brasil quer ter dois pesos e duas medidas quando o assunto envolve altos interesses políticos, ou se poderá contar com um ambiente de negócios saudável, no qual haverá respeito ao que diz a Constituição Federal", afirma Amorim. "É preciso garantir segurança jurídica nessa tomada de decisão.", complementa o advogado.

Além da carta aberta da ABDF, GDT-RJ e PJT, que identifica precedente vinculante ao caso, o Martinelli Advogados conta com parecer do professor de Direito Econômico, Financeiro e Tributário da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), Humberto Ávila. No documento, o jurista parte da análise sintática do enunciado para apontar o caráter taxativo do parágrafo segundo do artigo 149. Segundo ele, diferentemente do vem sendo debatido nos meios jurídicos e imprensa especializada, não é a locução verbal "poderão ter" que deve ser levada em conta para a definição do caráter exemplificativo ou taxativo do artigo, mas sim a construção verbal "tendo por".

"A leitura atenta do enunciado normativo objeto de interpretação permite facilmente constatar que o emprego da locução verbal 'poderão ter' se dá com referência exclusiva às alíquotas, que podem ser ad valorem ou específica, não às bases de cálculo sobre as quais serão aplicadas as alíquotas ad valorem. Para essas bases de cálculo, serve-se o enunciado normativo da construção verbal 'tendo por'", escreve o acadêmico.

O professor da respeitada Faculdade de Direito do Largo de São Francisco ressalta que o texto constitucional define para a base de cálculo da contribuição uma "enumeração finita demarcada pelo uso da partícula disjuntiva 'ou' e do conectivo 'e', assim gerando um rol de natureza taxativa".

Segundo Ávila, o uso do "ou" delimita "uma série finita de elementos alternativos (faturamento, receita bruta ou valor da operação)", enquanto que o conectivo "e" individualiza "uma alternativa de aplicação específica (valor aduaneiro, no caso de importação)", pondo "termo à lista".

Na avaliação do jurista, "conclui-se que, optando a União por instituir alíquotas do tipo ad valorem ou específica, o modo pelo qual deverá aplicá-las é adotando - tendo por base - uma das respectivas modalidades de cálculo previstas no inciso".

Outro argumento relevante levantado no parecer refere-se à natureza do Direito Público, na qual os entes federados só podem fazer aquilo que a Constituição autoriza a fazer, diferentemente do que acontece no Direito Privado. "Não há, no âmbito do Direito Público, especialmente no âmbito específico do Direito Tributário, uma regra geral inclusiva que autorize ao Poder Público fazer tudo quanto não esteja proibido, como sucede no âmbito do Direito Privado", destaca o professor da USP.

Instituição bilionária

Com receita de R$ 3,776 bilhões em 2019, o Sebrae conta com Contribuição Social Ordinária, retida compulsoriamente na proporção de 0,6% da folha salarial dos trabalhadores das empresas de todos os setores produtivos, como sua principal fonte de recursos. Os valores são, também, distribuídos entre a Apex-Brasil e ABDI (Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial). O Sebrae fica com a maior parte do montante, ou seja 87,75%.

Em 2019, apenas uma parcela do valor arrecadado, R$ 2,762 bilhões, foi para as despesas com transferências, programas e convênios destinados à finalidade do órgão: apoiar micro e pequenas empresas. Mesmo com altas despesas com pessoal, encargos e benefícios sociais da ordem de mais de R$ 180 milhões, além de gastos com serviços profissionais de terceiros de quase R$ 155 milhões e outras despesas milionárias, o órgão conseguiu ainda economizar e investir no mercado de capitais, só nos últimos dois anos, quase meio bilhão de reais. Em 2018, já havia superávit de R$ 120 milhões e, em 2019, a mesma rubrica somou R$ 425 milhões. A esses valores, ainda, acrescentam-se superávits obtidos em anos anteriores, resultando, no ano de 2019, em um "lucro" acumulado de R$ 3,695 bilhões, alcançando um ativo total de R$ 4,684 bilhões.

O estatuto do Sebrae é claro quanto à determinação de que seus recursos sejam "aplicados integralmente na manutenção de seus objetivos institucionais, vedada à distribuição de qualquer parcela de seu patrimônio, de sua renda e de eventuais saldos, superávits ou resultados, a qualquer título".

No entanto, parte significativa do que é arrecadado pelo Sebrae da iniciativa privada, mais especificamente da folha de salários das empresas, tem deixado de ser aplicada na finalidade do órgão. No exercício fiscal findo em dezembro de 2019, R$ 2,467 bilhões da entidade encontravam-se investidos em fundos de investimentos, sem trazer qualquer tipo de retorno às PMEs.

Amorim, por sua vez, deixa claro que o objetivo da declaração de inconstitucionalidade da cobrança não implica, como se tem argumentado, na extinção do órgão. "Com mais de R$ 4,6 bilhões em ativos e um caixa que supera os R$ 4,1 bilhões, a entidade tem todas as condições de se reorganizar para buscar, dentro do respeito à Constituição, novas e mais adequadas fontes de recursos", alerta o advogado.

Fonte: Jessica Almassi

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